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随着市场经济的发展变化，在建设工程领域，大量建筑企业采取内部承包的方式来进行项目推进。作为经营方式的一种创新，内部承包在司法实践中得到了各级法院某些特定的程度的认可和允许。在这一模式中，内部承包人对于建设项目的人、财、物等重要事项具有较强的决定权，以建筑企业的名义开展工作，对外责任由建筑企业承担，形成了工程实施主体与对外责任主体不统一的特殊情形。
实践中《内部承包合同》的约定问题、合同效力问题，导致经常会出现建筑企业对外承担相应的责任后，难以向内部承包人追偿的问题。因此，本文旨在总结归纳建设工程内部承包的现行状况和各地司法机关对内部承包的裁判意见的基础上，对建筑企业向内部承包人追偿的类型和追偿的关键点做多元化的分析研判。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第六十六条规定：“建筑施工公司转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法来得到的，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
上述条文对建设工程的转包和挂靠行为进行了明确规定，但是对于建设工程内部承包，法律缺乏准确定义和有效规制。实践中一致认为，内部承包是指建筑企业与其内部部门或职工就该企业承揽的建设工程签署内部承包合同，由内部部门或职工负责完成承包工程，由建筑公司可以提供“人、财、物”等方面的支持并做监督管理。
《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干问题的解答》第八条“关于内部承包合同效力的答复”的表述为：“建筑施工公司将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工公司特定的生产资料完成工程项目施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。”
（关于完善建筑业实际施工人司法解释及项目内部承包责任合法化的建议的答复）
至于建筑企业“项目内部承包责任制合法化”问题，似可适用2009年修正的《中华人民共和国全民所有制工业公司法》。
该法第65条与第66条分别规定：“本法的原则适用于全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农林、水利企业。”
“企业实行承包、租赁经营责任制的，除遵守本法规定外，发包方和承包方、出租方和承租方的权利、义务依照国务院有关法律法规执行。”
国务院2011年修订的《全民所有制工业公司承包经营责任制暂行条例》就企业承包经营责任制作了具体规定，而且该条例参照适用于建筑企业。
建设工程项目施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程项目施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件若干问题的解答
建筑施工公司将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工公司特定的生产资料完成工程项目施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。当事人以《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一、二项规定主张合同无效的，人民法院不予支持。
（一）内部承包人为建筑施工公司下属分支机构，其与建筑施工公司之间是不是存在管理与被管理的隶属关系；
（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是不是真的存在劳动关系；
（三）内部承包人是否在建筑施工公司的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工公司的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工公司的任免、调动和聘用；
（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工公司予以支持；
建筑施工公司与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。
判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款，建筑施工公司与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。
总结归纳上述司法裁判意见，建设工程内部承包的成立应满足以下几个方面要件：
第一，人事要件。建筑企业与内部承包人应当是建筑企业的内部机构或职工，存在管理与被管理的隶属关系，有合法的劳动关系及社会保险关系。
第二，管理要件。建筑企业有权对人员进行任免、调动，对工程施工情况进行监督和管理。同时，内部承包人在建筑企业财务监督下独立核算、自负盈亏，双方应就利润分配进行约定，明确奖惩条件。
第三，支持要件。建筑企业对内部承包人给予资金、材料、设备等方面的必要支持。
第四，责任要件。建筑企业对外就工程承担主体责任，并可以依据内部承包协议就内部承包人过错造成的损失进行追偿。
内部承包在建设工程领域的积极作用在于：通过与内部机构或职工签订这种合同，既能提高建筑企业的整体效能，又能够激励企业内部机构和员工的工作积极性和主动性。在司法实践中也不乏相关案例：
例如，临海市人民法院审理的（2019）浙1082民初313号¹李盘龙、台州铭星装饰工程股份有限公司装饰装修合同纠纷一案中法院就认为：
台州铭星装饰公司与李盘龙签订的《项目经理合作协议》中，李盘龙在合同期内以项目经理的身份承包工程，该承包方式是长期的、稳定的，且从协议内容以及实际履行情况来看，台州铭星装饰公司对李盘龙及其施工的工程具有管理的行为并在资金等方面予以支持，双方签订的合同系内部承包合同，合法有效。
可见，在具备上述人事、管理、支持和责任等基本要件的情况下，建设工程内部承包一般会得到法院的认可。
纵观现行民事领域、建筑领域的各类法律法规，均没有正式条文的规定，仅部分法院对于司法实践中经常性出现的内部承包合同纠纷裁判意见进行了归纳。在法律规定匮乏的情况下，不可避免的出现建筑企业和各类施工人以内部承包为名，而行挂靠和转包之实的情况。
例如，最高人民法院审理的（2018）最高法民申1263号²，南京金陵建筑装饰有限责任公司与倪占装饰装修合同纠纷再审一案，法院认为：
倪占系案涉工程项目部负责人、内部承包负责人，保证保质、保量、按期竣工，保证不拖欠材料款及人工工资，并承诺因案涉工程造成的对外债务由其负责清理和偿还，案涉工程的一切安全责任由其承担等。倪占在该承诺书中虽称其为案涉项目的内部承包负责人，但关于案涉项目的对外债务由其偿还、一切安全责任由其承担的内容符合挂靠协议的一般特征。
二审法院综合考虑本案实际情况，认定倪占为案涉工程实际施工人，其与金陵公司之间系挂靠关系，案涉《施工合同》及补充协议因违反法律法规的强制性规定而无效，并无不妥。
因此，一旦内部承包合同中的约定缺失某一基本要件，并且在工程建设中建筑企业只收取管理费而未履行任何管理、支持或对外承担责任，则法院基本会将此类内部承包视为违法挂靠。
总结建设工程内部承包纠纷案件，可以按提起诉讼的当事人划分为内部承包人起诉和建筑企业起诉这两类。
内部承包人起诉建筑企业主要基于两种原因。第一种是因建筑企业收到业主方支付的工程款、返还的质保金，不及时向内部承包人支付，或是因各种原因拒绝支付工程款，迫使内部承包人采取起诉主张这些款项。第二种为上文所说的以内部承包为名行挂靠之实，建筑企业出借资质收取管理费，本身对工程没有任何投入，与承包人之间因利润分配、管理费支付、工程款垫付等问题产生纠纷。
真实有效地建设工程内部承包，需要符合基本的构成要件，建筑企业不可避免地承担内部承包人在建设工程承建过程中材料买卖、施工机械设备租赁、劳务分包等行为的责任；因工程质量、工期责任等，遭受业主方罚款或索赔的责任；因施工管理不当的行政部门罚款、工人索赔的责任等等。
在承担这些责任后，根据内部承包约定或属于内部承包人过错的，建筑企业才可向内部承包人进行追偿。另外，也会出现因和业主的结算滞后等导致的进度款支付超额的问题。下文即主要围绕着建筑企业向内部承包人追偿展开，对内部追偿的类型进行分类、对追偿的关键点进行判定。
由于建设工程需要大量的资金投入和流转，内部承包人往往会向建筑企业寻求资金支持。实践中不乏建筑企业与内部承包人常因资金性质和用途约定不明确产生纠纷的情况。并且，一旦建设工程后期亏损，内部承包人可能不会积极配合工程结算，对资金的使用情况不予认可，建筑企业会被迫向内部承包人就给付资金进行追偿。如果出现了结算滞后的情况，建筑企业前期超付了进度款，也会出现向内部承包人就超付资金进行追偿。
例如，（2020）浙0604民初4075号³浙江亚厦装饰股份有限公司与沈成金民间借贷纠纷一案中一审法院就认为：
本案案由界定为民间借贷纠纷，实际系在建设工程施工领域中因工程内部承包、分包形式产生的工程借款所引发的纠纷，即建筑施工公司对项目承包人的融资行为产生的纠纷，借款协议、借款申请单、借款对账确认单等，往往载明借款金额、期限、利率、违约责任等内容，约定明确，与一般意义民间借贷（通常为互助性借款）纠纷应有所区别。
原告为证明双方存在建设工程领域中借贷关系，最为直接有效的证据系载有被告签名确认的借款申请表、借款保证协议，此种形式未违反相关法律禁止性规定，从意思自治角度人民法院应当予以尊重。
如上文所述，内部承包首先应由建筑企业承担责任，而后向内部承包人进行追偿。司法实践中有很多这样的案例：
例如，（2019）川3426民初1065号⁴四川鑫圆建设集团有限公司与黄荣追偿权纠纷一案中法院认为：
黄荣作为分公司负责人与鑫圆公司签订的《内部承包协议》在合同相对人之间即分公司与鑫圆公司之间系有效合同……依据《内部承包协议》约定分公司财务实行独立核算，自负盈亏，故鑫圆公司是代分公司垫付相关工程费用的，双方形成债权债务关系，鑫圆公司在对外承担责任的范围内，对分公司享有追偿权。
基于内部承包的行为与责任相分离的特殊情况，当建设工程营利或顺利实施时，在建筑单位的庇护下，确实能够最大限度的调动内部承包人积极性。
但是，当建设工程亏损或项目停滞时，建筑企业因为内部承包人行为对外承担赔偿、罚款等各类责任后，需要向内部承包人进行追偿，难以追偿的制度弊病才会暴露无遗。
在给付资金类案件中，建筑企业向内部承包人能否追偿成功的关键在于确定给付资金的性质。建筑企业根据“借条”等凭据，希望以民间借贷关系要求内部承包人归还借款。而内部承包人多以双方之间不存在真实的借贷关系，公司给付的资金名为借款实为工程垫款，应该按照内部承包的约定解决等理由进行抗辩。形成这种情况的原因在于：
第一，双方就钱款用途的约定不明确，内部承包人负责建设工程建设项目的具体运作，建筑企业给付资金难以与建设资金相区分。
第二，建设工程存在周期长、项目多、外部结算复杂等客观情况，若内部承包人依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款⁵规定，以建设工程这一基础法关系，提出给付资金属于工程建设垫资，重新界定给付资金的性质，则建筑企业难以完成举证责任义务，难以追回或全额追回给付资金。
基于权责分离的特殊性，内部承包人是否具有从事该行为的权限、该行为属于什么性质，对于承担相应的责任类追偿能否成功就尤为重要。总结过往的司法案例，内部承包人的行为可被分为两种：
第一种，职务行为。《民法典》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。建筑企业与内部承包人大多以内部承包合同约定或授权委托书的方式明确权限范围。
第二种，表见代理行为。《民法典》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。内部承包人是建筑企业员工，以项目负责人或管理人员的身份对外开展工作，极易取得对方的信任。
对于建筑企业追偿而言，若内部承包人进行的是职务行为，则需要从内部承包合同约定和工程建设需求等多方面判断该行为的合理性；若内部承包人进行的是超越权限的表见代理行为和以内部承包为名谋取个人私利时，建筑企业则可在对外承担相应的责任和遭受损失范围内直接向内部承包人要求赔偿。
综上所述，建筑企业向内部承包人追偿案件，因案件情况不同，法院裁决的差异巨大。对于建筑企业而言，如何避免上述追偿类纠纷的发生，需要做好以下几点：
第一，要做好事前预防，在采取内部承包形式推进建设项目时要具备前述的4个基本要件，避免出现被认定为挂靠或转包导致内部承包合同无效的情况。
第二，要平衡好建筑企业与内部承包人的权利与义务，不能仅凭“自负盈亏”就放任内部承包人的行为；也要基于内部承包的特殊性和目的性，避免对内部承包人过分僵化的控制。在内部承包合同中，要努力构建趋于平衡的赋权与约束机制。
第三，需要向内部承包人给付资金时，一要具体明确给付资金性质和用途，在自愿平等基础上签订《借款合同》；二要及时对账、核算，加强内部承包项目财务管理。
第四，做好内部承包工程的资料的收集和保存。因内部承包人的对外行为产生纠纷时，一要通过对授权材料、印章签名等客观事实进行梳理；二要判断相对人是否尽到谨慎审核的注意义务。先确定内部承包人对外行为的性质，而后再确定承担相应的责任的主体和是否追偿。
通过这些举措，最大程度上化解建设工程内部承包中出现的给付资金类和承担相应的责任类追偿问题，才能真正发挥建设工程内部承包提质增效的根本价值。
3 浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4075号民事判决书。
5《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。
电话：15961500722
